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私募视角下的基金销售新规全解读
作者:PE红宝书    发布于:2020-09-01 09:30:41    文字:【】【】【

历时一年半的征求意见,《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》(“《基金销售管理办法》”)及配套的《关于实施〈公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法〉的规定》(“《基金销售实施细则》”)、《公开募集证券投资基金宣传推介材料管理暂行规定》(“《推介材料管理规定》”)终于正式发布并将于2020年10月起正式施行,本文将从私募基金的视角切入,全面梳理本次基金销售新规中需要私募基金从业者了解的重要规定并提出相关展业建议。



A

私募基金管理人为何

需要了解公募基金的销售新规


本次新发布的三个基金销售新规名称均冠有“公募证券投资基金”,但私募基金从业者千万不要以为事不关己。虽然私募基金与公募基金的监管规则体系的确存在着极大的差异,但此次基金销售新规对私募基金同样有着极为重大的影响,主要原因如下:


1. 私募基金与公募基金共用代销牌照


根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二条的规定,私募基金的代销机构应当取得公募基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)的会员。因此,具有公募基金的代销资质实际上是代销私募基金的前提条件,如果私募基金管理人委托不符合《基金销售管理办法》规定的机构代销私募基金,则可能构成违规募集,其后果轻则私募基金将被不予备案[1],重则会遭受基金业协会的纪律处分或地方证监局的行政处罚。


3. 《九民纪要》明确了违规募集的民事责任


此前也有部分管理人或销售机构抱着不被抽查就不会处罚的侥幸心理,甘冒合规风险进行私募基金违规代销。但在去年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)颁行后,违规募集不仅会产生“或然”的合规风险,还会衍生出“必然”的民事责任风险。


根据《九民纪要》的规定,基金管理人与代销机构违规募集导致投资者遭受损失的,管理人与代销基金将承担连带赔偿责任[2]。而对于基金销售过程是否存在违规,《九民纪要》规定要参考“相关部门在部门规章、规范性文件中监管规定” [3],而本次证监会发布的基金销售新规无疑恰在此列。


3. 《基金销售管理办法》列有专章规定私募基金代销的特别要求


《基金销售管理办法》并非全部为关于公募基金销售的监管规定,其第六章“销售私募基金的特别规定”亦专门规定了私募基金销售的特别要求,具体内容后文将予以详述。同时需要注意的是,《基金销售管理办法》中所称的私募基金,不仅包括私募基金管理人成立并在基金业备案的私募基金,还包括证券公司、基金公司、期货公司及其子公司设立的私募资产管理计划[4],此类资管产品的代销合规要求同样应当适用《基金销售管理办法》第六章的规定。



B

关于私募基金代销机构资质条件的

重要规定


1. 独立基金销售机构不得代销私募股权类基金


所谓独立基金销售机构系指银行、证券、期货、保险公司以外的专门从事基金销售业务的非持牌金融机构。本次《基金销售管理办法》第九条规定,独立基金销售机构不得从事代销公募基金及私募证券投资基金以外的其他业务。也就是说,私募证券类基金之外的私募股权、创投类基金、资产配置类基金以及其他类基金,独立基金销售机构均不得代销。


该条款无疑是基金销售新规对私募基金市场投入的重磅炸弹。独立基金销售机构是目前私募股权基金向个人投资者募集资金十分重要的渠道,《基金销售管理办法》实施后,主要从事代销私募股权基金业务的独立基金销售机构将大受打击。根据《基金销售实施细则》的规定,存在代销公募基金、私募证券投资基金以外产品销售业务的独立基金销售机构应当在2年内完成整改,整改期内仍可以代销私募股权类基金,但总量应当逐步下降,整改期满后则不得再从事此类代销业务。


虽然《基金销售管理办法》第九条规定的“证监会另有规定的除外”为独立基金销售机构留有了一点想象空间,但对比此前征求意见稿的规定[5],可以看出证监会对收紧独立基金销售机构代销私募股权基金的监管思路已极为明确。即使后续为个别独立基金销售机构放行,其条件也必然是极为苛刻的。


这对于本就募集难的私募股权基金市场来说无疑是雪上加霜,尤其是对于部分偏好零售的地产基金,更可谓是致命打击。不过,在证监会2020年度立法工作计划(2020年4月17日印发)中,《私募投资基金销售业务监督管理办法》被列为“需要抓紧研究、择机出台的”11件立法项目之一,这能否为私募股权基金的销售带来“转机”,值得业界期待。


此外,对于独立基金销售可销售的私募证券基金,《基金销售管理办法》给出的定义是“依据《证券投资基金法》设立的、仅投资于标准化证券资产的私募基金”,而如前所述,《基金销售管理办法》项下私募基金的定义包括证券期货经营机构发行的私募资产管理计划。基于此,我们理解,投资于标准化证券资产的私募资产管理计划也属于独立销售机构可销售的产品,而投资于非标资产的私募资产管理计划则不在可销售的产品范围内。


2. 独立基金销售机构股东要求


本次《基金销售管理办法》在征求意见稿的基础上对独立基金销售机构的股东设定了更为明确、严苛的要求。具体包括四方面:


1)资质要求


控股股东为法人的,需要满足最近3个会计年度连续盈利,净资产不低于2亿元等财务指标;控股股东为自然人的,不仅需要个人金融资产不低于3000万元,还要具有担任证券基金业务部门管理人员10年以上或者高级管理人员5年以上的工作经历;


2)股权锁定


独立基金销售机构取得基金销售业务资格3年内应不得发生控股股东、实际控制关系的变更;


3)参股独立基金销售机构的数量限制


控股股东、实际控制人参股的独立基金销售机构的数量不得超过2家,控股的不得超过1家;


4)股权质押


持股5%以上的股东,质押其所持有的独立基金销售机构股权的比例不得超过其总股权的50%。


需要特别说明的是,上述第1、2项仅适用于新申请注册的独立基金销售机构,已注册的机构仅需符合第3、4项要求即可,如不符合,应当在2年完成整改。


3. 牌照续展制度


《基金销售管理办法》保留了征求意见稿中的基金销售资格有效期每3年需进行一次续展的制度,但续展的难度大大降低。具体表现为:


1)对最近一年度基金销售日均保有量(货币市场基金除外)的最低要求从10亿元降低为5亿元;


2)具有基金从业资格的人员最低要求从30人变为20人;


3)被采取行政监管措施也不再是绝对的红线,只要及时完成整改,仍可进行牌照展期。


此外,征求意见稿中关于有效期期满前6个月内应向证监局主动申请续期的规定此次亦被删除,很可能意味着只要不存在否定性事项,基金代销机构的牌照在有效期满后可以自动续期。



C

于私募基金代销展业的重要规定


1. 对宣传渠道的限制


《基金销售管理办法》第四十五条规定,销售私募基金,不得通过公众传播媒体、互联网、公开营业场所等平台或者手机短信、微信等渠道公开或者变相公开宣传推介私募基金。该条款相较于征求意见稿基本未发生变化。


需要注意,销售机构并不是完全不得通过公开媒体、互联网、短信、微信等渠道宣传推介私募基金,而是不得通过上述渠道“公开”推介私募基金。那么不“公开”推介的合规尺度为何?结合《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金募集行为管理办法》的相关规定,我们认为,对于宣传渠道应作如下区分:


1)公开出版资料;面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真;海报、户外广告;电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体;公共、门户网站链接广告、博客等为绝对禁止使用的募集渠道;


2)募集机构官方网站、微信朋友圈、讲座、报告会、分析会、电话、短信和电子邮件等经设置特定对象确定程序后仍可使用。


2. 关联关系审查


本项为《基金销售管理办法》正式稿的新增规定,要求基金销售机构在代销存在关联关系的私募基金管理人管理的基金或存在关联关系的私募基金前,要履行严格的利益冲突评估机制。经评估无法有效防范利益冲突的,不得销售相关产品,认为可以销售的,应当充分向投资人披露。


此外,基金业协会发布的《私募投资基金备案须知》也明确要求,私募基金若涉及募集机构与管理人存在关联关系的,管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。


这两项规定一脉相承,基金销售机构如果销售存在关联关系的基金产品,应当进行特殊风险揭示,制作书面的利益冲突评估报告,详细说明具体的关联关系以及利益冲突防范机制。同时,需要留存投资人对该关联关系进行签字确认的书面文件。否则,一旦发生诉争,“存在关联关系以及利益冲突”很可能将成为投资人主张代销机构违规募集的突破口。


3. 基金法律文件的信息完整性


《基金销售管理办法》第四十七条规定,私募基金的销售文件应当按照规定全面说明产品特征并充分揭示风险,并且基金销售机构不得销售未在产品合同等法律文件中明确限定投资范围、投资集中度、杠杆水平的私募基金。因此,代销机构代销的私募基金在基金合同、风险揭示书、募集说明书等配套法律文件的信息完整性方面,甚至有着比管理人直销的基金更高的要求。这也给基金销售机构在能力建设方面提出了新的要求——不仅仅需要具有资金募集能力,还需要有对基金管理人在基金风险事项、投资商务要素方面信息披露完整性的审查能力。


4. 基金销售协议的具体内容


《基金销售实施细则》第九条明确规定,基金销售协议应明确投资人联系方式等投资人资料的保存及交互方式,这一点是以往私募基金销售协议中经常会缺失的内容,值得基金管理人和基金销售机构注意。但是,对于实务中争议较大的由谁来保存投资人资料的问题,仍有待于监管机构进一步明确。

本次基金销售新规对行业产生的影响用“震动”形容应不为过。尤其是对于独立基金销售机构以及与之长期合作的私募基金管理人而言,很多传统业务将被迫整改,我们亦将持续关注相关问题,寻求建设性的业务转型方案。等待独立基金销售机构的,不一定是黯然退场,也可能是华丽转身。













 注:

[1]《私募投资基金募集行为管理办法》第三十四条 私募基金管理人委托未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的,中国基金业协会不予办理私募基金备案业务。


[2]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十四条 金融产品发行人、销售者未尽适当性义务,导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的,金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任,也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任,还可以根据《民法总则》第167条的规定,请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。


[3]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十三条 在确定卖方机构适当性义务的内容时,应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售,以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定,与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用。


[4]《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》第六十一条(八) 私募基金,包括证券期货经营机构非公开募集资金或 者接受财产委托设立的私募资产管理计划,以及经基金业协会登 记的私募基金管理人设立的非公开募集基金。


[5]此前征求意见稿第十五条规定,独立基金销售机构经证监会“许可或认可”的,可以销售私募基金。第五十五条规定,独立基金可以销售投资于非标准化资产的私募资产管理计划,但不得直接与投资者签订合同。但相关规定本次正式稿均予以删除。


来源:PE红宝书(gh_c1182f7ab927)

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