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适当性义务下私募基金员工强制跟投制度面临的障碍和对策
作者:车小律笔记    发布于:2021-04-01 17:14:07    文字:【】【】【
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私募基金员工跟投中的“投资者适当性陷阱”

中基协《私募投资基金募集行为管理办法》(以下简称《募集办法》)允许募集机构在面对本私募基金管理人的从业人员时豁免《募集办法》第十七条至第二十一条、第二十六条至第三十一条的规定。但是,此后出台的证监会《证券期货投资者适当性管理办法》(以下简称《适当性办法》)仅将经营机构义务按普通投资者和专业投资者两种类型予以区别规定,并未作出针对私募基金从业人员的特殊豁免规定。

也就是说,按照证监会《适当性办法》的规定,不论投资者是否为私募基金从业人员,只有当其符合专业投资者的条件时,私募基金管理人才能豁免对其履行针对普通投资者的相关适当性义务。在这些针对普通投资者的适当性义务中,有一部分就涉及到中基协《募集办法》第十七条至第二十一条、第二十六条至第三十一条的内容(详见下表),而按照《募集办法》的规定,如果投资者为本私募基金管理人的从业人员,不论其是否符合专业投资者的条件,私募基金管理人均可豁免《募集办法》第十七条至第二十一条、第二十六条至第三十一条的规定。由此,当私募基金从业人员不符合专业投资者条件时,一旦私募基金管理人按照中基协《募集办法》的规定豁免履行相关义务,则涉嫌违反证监会《适当性办法》的规定,从而掉入“投资者适当性陷阱”。鉴于证监会《适当性办法》的出台时间更晚、效力层级更高,私募基金管理人一旦掉入“陷阱”,原则上无法以中基协《募集办法》的规定自证清白。


中基协《私募投资基金募集行为管理办法》

证监会《证券期货投资者适当性管理办法》

施行时间

2016年7月15日

施行时间

2017年7月1日

规定层级

自律规则

规定层级

部门规章

豁免对象

投资于所管理私募基金的私募基金管理人的从业人员等

豁免对象

专业投资者

豁免内容

采用问卷调查等方式评估投资者的风险识别能力和风险承担能力,投资者书面承诺其符合合格投资者标准(第十七条至第二十条)

豁免内容

确定普通投资者的风险承受能力,对其进行细化分类和管理(第十条)

对私募基金进行风险评级,向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金(第二十一条)

对销售的产品或者提供的服务划分风险等级(第十五条),并根据按照风险承受能力对普通投资者作出的不同分类,对其匹配适合购买的产品或者接受的服务(第十八条)

风险揭示(第二十六条)

向普通投资者销售产品或者提供服务前进行风险揭示(第二十三条)

投资者提供资产证明文件或收入证明,募集机构审查确认合格投资者资格(第二十七条至第二十八条)

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投资冷静期和回访确认(第二十九至第三十一条)

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注:“下划线”部分,即中基协《募集办法》第十七条至第二十一条、第二十六条至第三十一条规定的内容中,证监会《适当性办法》未作出类似规定的部分。

       

从以上对比表可知,中基协《募集办法》中关于募集机构对本私募基金管理人的从业人员豁免合格投资者确认、投资冷静期和回访确认的规定,在证监会《适当性办法》中并未被提及。也就是说,《募集办法》中的上述豁免内容不在“投资者适当性陷阱”之内,私募基金管理人可以对跟投员工豁免合格投资者确认、投资冷静期和回访确认程序,但跟投员工应当是该私募基金管理人的“从业人员”,对普通员工理论上仍需履行合格投资者确认、投资冷静期和回访确认程序。


2
私募管理人掉入“投资者适当性陷阱”的法律合规风险

  1.被证监会采取监管措施或行政处罚的风险

证监会《适当性办法》对违反该办法的行为规定了明确的监管或处罚措施,包括对经营机构及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令参加培训等监督管理措施,以及警告、罚款、没收违法所得、责令停业等处罚措施。

如前所述,证监会《适当性办法》属于部门规章,其效力位阶高于中基协《募集办法》。如果私募基金管理人对不符合专业投资者条件的跟投员工豁免相关适当性义务,或者跟投员工被认定为非从业人员且不符合合格投资者条件,则管理人就面临着被证监会采取相应监管措施甚至行政处罚的风险。


 2.赔偿跟投员工投资损失的风险

一方面,证监会《适当性办法》可以作为法院的参照适用依据,而作为自律规则的中基协《募集办法》完全不在此列。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(即“九民纪要”)第73条规定:“在确定卖方机构适当性义务的内容时,......相关部门在部门规章、规范性文件中......作出的监管规定,与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用。”

另一方面,私募基金管理人须自证其已履行适当性义务,否则将赔偿投资者本金和利息损失。“九民纪要”第75条规定:“卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。”第77条规定:“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息......。”

 因此,如果私募基金管理人对不符合专业投资者条件的跟投员工豁免相关适当性义务,或者跟投员工被认定为非从业人员且不符合合格投资者条件,一旦发生投资损失,管理人将面临被法院判决全额赔偿跟投员工的风险。


 3.劳动用工违法风险

在私募基金管理人依据强制跟投制度对不参与强制跟投的员工进行处罚时,如管理人对员工既未进行专业投资者认定也未履行适当性匹配等相关程序,员工以自身风险识别与风险承担能力不匹配跟投基金风险等级,依法不能参与强制跟投进行抗辩,管理人的处罚决定将面临劳动用工违法风险,进而可能受到劳动执法部门的处罚或者在劳动争议案件中败诉。

需要强调的是,私募基金管理人在未履行适当性义务或合格投资者确认程序的情况下能否在实操中成功办理员工跟投产品的中基协备案,并不能证明管理人是否可能承担法律合规风险。中基协在《私募投资基金备案须知》中明确指出:“协会为私募投资基金办理备案......亦不构成对管理人和私募投资基金合规情况的认可......。”


3
“投资者适当性陷阱”为私募基金管理人推行员工强制跟投带来的主要障碍和对策建议

 1.跟投的强制性可能难以保证

 前文已述,一旦私募基金管理人掉入“投资者适当性陷阱”,将面临较大的法律合规风险。但是,如果严格按照证监会《适当性办法》以及中基协配套实施指引的要求对跟投员工进行适当性匹配,一旦员工不满足专业投资者条件,且依据其风险测评问卷确定的风险承受能力类别又低于私募基金产品的风险评级,甚至被确定为最低风险承受能力类别投资者,则针对该员工的强制跟投将无法执行。此外,考虑到风险测评问卷中的风险偏好类问题具有很强的主观性,不能排除员工人为操纵风险测评结果的可能性,这就为强制跟投的落地带来了更大的障碍。


对策建议

(1)在员工招聘环节,建议在强制跟投岗位候选人应聘笔试中设置风险测评问卷,尽量选择风险承受能力类别较高(C5)的候选人;针对强制跟投范围内的核心岗位,可考虑尽量选择符合专业投资者条件的候选人(即证监会《适当性办法》第八条第(五)项);

(2)在员工管理环节,建议根据本机构风险测评问卷和投资者风险承受能力评估分类的主要标准,制定强制跟投岗位胜任能力标准并纳入公司相关人事制度,从而为强制跟投岗位员工风险承受能力可能发生的不利变化和强制跟投保障措施的落地预留处置空间(此处暂不讨论相关制度的民主程序、告知公示等劳动法问题);

(3)在做好前述两点的基础上,建议按照证监会《适当性办法》以及中基协配套实施指引的要求对跟投员工履行各项适当性义务。

 需要说明的是,基于私募基金从业人员的职业特殊性,本文认为将其岗位胜任能力与其风险承受能力的影响因素挂钩具有合理性,并未损害劳动者合法权益。试想一下,如果由一位自身风险容忍度极低的投资经理或风控经理对风险评级普遍高达R4/R5的私募投资基金产品进行投资管理或风险管理,我们如何能够相信其投资或风控策略的合理性呢?

2.跟投人员范围受到限制

 如前所述,私募基金管理人可以对跟投员工豁免合格投资者确认、投资冷静期和回访确认程序,但跟投员工应当是该私募基金管理人的“从业人员”。尽管目前监管规定对私募基金管理人从业人员的范围并无明确的界定,且中基协在实操中亦并未要求跟投员工必须是或不能是某一岗位人员,但从立法本意来看,将与私募基金投资完全无关岗位人员列入当然合格投资者范畴,显然并不符合跟投制度的初衷。

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对策建议

从谨慎角度出发,建议将拟豁免合格投资者确认或投资冷静期及回访确认程序的跟投人员(包括强制跟投和自愿跟投)范围限定于公司高管和产品设计、投资、风险管理等与私募基金投资相关的岗位。


作者: 陈思远

来源:车小律笔记

脚注信息
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